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　　我國在計劃經濟時代制定的有關外商投資企業法律法規規定,外國投資者的出資方式限于現匯、進口設備、進口技術及工業產權,且在合資、合作時,只有外國投資者的出資比例等于或高于25%的,方可批準設立為外商投資企業。無可置疑,對外國投資者出資方式與出資比例的限制,給外國投資者在中國投資造成諸多不便,也阻礙了我國引進外資工作的進程與發展。隨著WTO的加入,隨著市場經濟、體制、法律制度的不斷完善及創新,我國近年來出臺的一些法律法規所規定的外國投資者出資方式及出資比例顯得較為靈活,進而擴大了外資范圍。

　　一、方式一：外國投資的出資比例未能達到25%的,視作外資

　　2003年1月起施行的《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》指出,"外國投資者的出資比例低于25%的,除法律、行政法規另有規定外,均應按照現行設立外商投資企業的審批登記程序進行審批和登記"。"外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業,除法律、行政法規另有規定外,其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇,其它稅收不享受外商投資企業待遇。由此得知,自今年以來,設立外商投資合資、合作企業時,若外國投資者投資比例低于25%的,審批、登記機關予以批準及登記為外商投資企業,只是不能享受外商投資企業的稅收減免待遇而已。經過審批、登記機關的批準與登記,頒發加注"外資比例低于25%"字樣的外商投資企業批準證書及營業執照,憑此加注可開立企業外匯資本金賬戶,外資即可到賬,增加了我國外資的實際進入。

　　眾所周知,我國作為WTO成員之一,履行入世談判中做出的承諾義不容辭。國民待遇作為WTO的一項原則正在動態地發展看,對外商投資企業的超國民待遇我國正在著手作必要的法律調整;對外商投資企業的非國民待遇也在不斷地進行"立、改、廢"。為此,內、外資企業稅收待遇走向統一是國民待遇原則發展的必然結果,而今天將外國投資者出資比例低于25%的投入資金納入外資范圍卻不享受稅收減免待遇,正好體現了國民待遇原則發展進程中的一項內容得到落實,其現實意義不難看到。

　　二、方式二：兩種類型的外商投資企業再投資視作外資

　　依據中國法律設立的外商投資企業是中國企業,與中國的內資企業一樣,企業再投資的資金性質一般都被納入內資范圍(中西部地區除外)。但近年來為了有助于加速調整外商投資產業結構進程,引進國外的先進技術和管理經驗,有關法規和規章規定了兩種類型的外商投資企業再投資視作外資:

　　一種是依據1995年4月起施行的《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》設立的外商投資的投資性公司;

　　另一種是依據2003年3月起施行的《外商投資創業投資企業管理規定》設立的外商投資創業投資企業。除了這兩種類型外,其余的外商投資企業境內再投資不視作外資,但對被投資企業在舉借外債方面視同外商投資企業進行管理。

　　外商投資的投資性公司是以資本經營為業務范圍,主要是向國家鼓勵外商投資的工業、農業、基礎設施、能源等領域進行投資,以獲取投資收益。為了解決相關行業資金短缺的問題,我國法律允許外國投資者來華先設主投資性公司,然后以投資性公司作為投資主體對相關領域進行再投資以替代外資。同時,為了提高外資的質量,法律對投資性公司中的外國投資者的經濟實力、資信等提出了相當嚴格的要求,也規定了一定的限制條件,旨在加強外商投資的投資性公司在境內再投資的投資能力,以確保外資的利用率。

　　外商投資創業投資企業是以創業投資為經營活動,主要是對未上市高新技術企業進行股權投資,或者新設企業并為之提供創業管理服務,以期獲取資本增值收益。考慮到中國證券市場的發育程度和基金市場的開放水平一時還難以像西方國家那樣進行創業投資,目前突出要解決的問題是如何能使國外的創業投資直接進入中國市場,最直接最簡便的辦法就是成立外商投資創業投資企業。實際上,目前外國投資者來華創業都是通過其在境外(如香港、維爾京群島等地)設立的特定項目公司作為投資主體參與國內項目投資。如今我國規定設立外商投資創業投資企業作為投資主體參與國內高科技項目的投資,目的在于使設在境外的特定項目公司轉移到我國,這樣有助于借鑒國外創業投資的先進管理經驗以提高中國的創新能力。

　　三、方式三：人民幣投資視作外資

　　以前我國法律法規許可人民幣投資視作外資的只有一種情況,即外國投資者從外商投資企業所取得的利潤,在提取前直接投資用于增加本企業注冊資本或者提取后在境內投資設立新的企業。2003年4月開始實施的《關于完善外商直接投資外匯管理工作有關問題的通知》擴大了人民幣投資作為外資的范圍,主要有:

　　1、外商投資企業將發展基金、儲備基金(或資本公積金、盈余公積金)等轉增企業資本;

　　2、外商投資企業的未分配利潤、應付股利及其項下的應付利息等轉增企業資本;

　　3、外商投資企業外方已登記外債本金及當期利息轉增企業資本;

　　4、外國投資者從其已投資的外商投資企業中因先行回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產在境內再投資。

　　追求資本最大化、擴大再生產是一家企業的生命之本,外商投資企業也不例外,如果沒有相應的扶持政策給予支持,企業最終將失去競爭力;外國投資者將已登記的外債本金轉增企業資本屬現代企業法律制度中的債轉股形式,該債為外債,理應納入外資范圍;外國投資者因清算、股權轉讓等法律行為所得,其財產權屬外國投資者擁有,外國投資者對此享有處置權,若外國投資者愿意將該項財產暫不匯往境外而是繼續在境內再投資但不被承認為外資,則相當于限制其在境內繼續投資創業。因此,認可外商投資企業及外國投資者運用上述方式在境內的再投資為外資,不失為是激勵外商投資企業在中國發展壯大的良好措施,也是增加外資數量的一劑良方。

　　四、方式四:在境內設備、廠房等固定資產的投資視作外資

　　2003年4月開始實施的《關于完善外商直接投資外匯管理工作有關問題的通知》規定了境外國投資者在境內購買固定資產可視為外國投資者的出資,但只適用于外國投資者并購境內企業的情況。其操作辦法是外國投資者有意向境內企業收購土地使用權及附著不動產、機器設備或其他固定資產,收購合同生效后在被并購企業所在地外匯管理局申請開立外國投資者專用外匯賬戶,用于存放支付外匯收購款項。若外國投資者在境內收購行為有效,成立或設立了外商投資企業,專用外匯賬戶上的資金余額可轉入外商投資企業資本金賬戶,從該賬戶結匯與劃轉的資金均可憑外匯管理局開立的相應核準件作為外方出資并辦理驗資手續;若收購行為最終不能有效成立導致外國投資者未能在境內成立外商投資企業,外國投資者可憑外匯管理局開立的相應核準件辦理未使用資金的購付匯及將該筆資金匯出境外的手續。這里應特別指出的是,擬收購境內企業的外國投資者必須先向外匯管理局申請開立專用外匯賬戶,否則無法驗資致使法律將無法承認其為外資。

　　在新設立外商投資企業時,國內的設備、廠房等固定資產只能是中方投資者的出資,不能是外方投資者的出資,其主要原因是我國的外匯管制一直相當嚴格。外商投資企業開立資本金賬戶必須憑營業執照,外匯只有匯入外商投資企業的資本金賬戶經核準結匯后才允許在境內購買設備、廠房等固定資產,而外匯也只有匯入資本金賬戶經結匯后使用才能取得驗資并視作外資。如果外國投資者擅自匯入外匯開立個人外匯賬戶或外匯存單,隨后經銀行結匯在我國境內購買固定資產,并將此固定資產投資于外商投資企業,那么此時出現的問題是結匯后的人民幣是否必然用于購買外商投資企業的固定資產。由于此時人民幣的用途不受限制,所以該款被用于購買外商投資企業的固定資產只是一種可能性,不是必然性。顯然這種可能性不能證明該固定資產必定是以外國投資者的外匯購得,因此也就無法認定其為外資。如今在外國投資者并購境內企業時,國家外匯管理局"發明"了外國投資者專用外匯賬戶,允許外國投資者在收購固定資產合同生效后、取得外商投資企業營業執照前,可以先投入外匯并結匯支付固定資產款項,再申辦外商投資企業設立手續。然后將此固定資產作為外國投資者的出資,最后對專用外匯賬戶上的外匯多還少補。這樣增加了外國投資者來華投資的便利性和靈活性,實屬外匯管理制度的一項創新之舉,更是多渠道多方式引進外資的明智之舉。